Veroordeling tot ondertekening van een aandelenkoopovereenkomst, ondanks coronaperikelen.

16 juni 2020

Een investeerder, Nordian, probeert met de coronacrisis als argument onder de overname van retailbedrijf J-Club te komen. Op 14 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan. De rechtbank oordeelt dat Nordian de aandelenkoopovereenkomst moet onder tekenen.  

De feiten van de zaak 

J-Club is marktleider in Europa op het gebied van private-label modesieraden en accessoires en actief in 25 verschillende landen. In grootwinkelbedrijven, zoals warenhuizen en supermarkten, plaatst J-Club displays met bijoux, haarmode, zonne- en leesbrillen en dergelijke die daar op commissiebasis worden verkocht. Bijna alle producten die J-Club verkoopt, worden geproduceerd in China. Everts houdt ongeveer 61,5% van de aandelen in J-Club. De rest van de aandelen worden gehouden door minderheidsaandeelhouders (investeerders).  

Nordian is onderdeel van een Nederlandse investeringsmaatschappij. In oktober 2019 heeft J-Club Nordian en 21 andere kandidaten benaderd voor een management buy-out. De bedoeling was dat Everts c.s. samen met één van de kandidaten aandeelhouder werd in een nieuwe holdingvennootschap die de aandelen van J-Club houdt. Uiteindelijk heeft Nordian op 24 februari 2020 een Binding Offer uitgebracht. Ter onderbouwing van het aanbod heeft zij een Commitment Letter van IdInvest (financier) bijgevoegd. 

Op 26 en 27 februari 2020 hebben partijen onderhandeld over de Shared Purchase Agreement (SPA). Tijdens de onderhandelingen hebben partijen gesproken over de coronacrisis en hebben zij afgesproken geen material adverse change clause of een specifieke coronaclausule op te nemen in de SPA. Op 28 februari 2020 hebben partijen overeenstemming bereikt en een Signing Protocol getekend, waaraan SPA was gehecht. De ondertekening van de SPA was afhankelijk gesteld van het afsluiten van een Warranty & Indemnity (W&I) verzekering. Dat is een verzekering waarbij de verzekeraar tegen betaling van premie dekking biedt tegen schade en kosten, die worden veroorzaakt door de schending van een verzekerde garantie en/of vrijwaring. 

Op 19 maart 2020 stelt Nordian voor om de transactie te pauzeren, omdat zij geen W&I-verzekering zou kunnen krijgen. Daarnaast wilde Nordian de transactie uitstellen in afwachting van duidelijkheid over de gevolgen van de corona-uitbraak. 

J-Club heeft een kort geding gestart waarin de ondertekening van de SPA wordt gevorderd. 

De beoordeling door de rechter 

Opschortende voorwaarde W&I-verzekering 

De vordering van J-Club strekt tot nakoming van het Signing Protocol. In het Signing Protocol van 28 februari hebben partijen zich verbonden tot het tekenen van de SPA onder de opschortende voorwaarde van het afsluiten van een W&I-verzekering door Nordian 

Er rustte op Nordian een verplichting om haar ‘best efforts’ aan te wenden om binnen 10 werkdagen de verzekering af te sluiten. De vraag is of Nordian haar ‘best efforts’ heeft aangewend. Op basis van artikel 6:23 lid 1 BW geldt dat wanneer de partij die bij de nietvervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde toch als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dat verlangen. 

J-Club voert aan dat Nordian een concept-polis had toegestuurd gekregen, waarvan aannemelijk was dat deze voldeed aan de W&I-voorwaarde. Nordian heeft na ontvangst van deze polis aangegeven aan J-Club dat ze er bijna uit waren, maar dat er een paar uitsluitingen op fiscaal gebied waren die Nordian graag uit de verzekeringspolis wilde zien. Nordian heeft dus zelf het vervullen van de voorwaarde van de W&I-verzekering belet. Nordian voert aan dat zij aan haar inspanningsverplichting (‘best efforts’) heeft voldaan. 

De rechter oordeelt dat Nordian heeft gemeld aan J-Club er bijna uit te zijn met de verzekeraar en dat er nog een paar exclusions waren op fiscaal gebied die zij graag uit de polis zou zien. Het woord ‘graag’ duidt er volgens de rechter op dat het de voorkeur had van Nordian om op dit punt verder te onderhandelen met de verzekeraar, maar dat dit niet noodzakelijk was. Bovendien zijn gestelde de inspanningen van Nordian om elders verzekeringen af te sluiten niet verifieerbaar. De rechter oordeelt dat voldoende aannemelijk was dat Nordian beschikte over een conceptpolis voor een W&I-verzekering. Door de verzekering niet af te sluiten, maar de inspanningen op te schorten in afwachting van de gevolgen van de coronacrisis, heeft Nordian de vervulling van de voorwaarde in het Signing Protocol van het afsluiten van een W&I-verzekering belet. 

Vervolgens is de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Gelet op de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding, de wederzijdse partijbelangen en het feit dat partijen zijn bijgestaan door deskundigen en uitvoerig hebben onderhandeld moet de voorwaarde als vervuld worden beschouwd.  

Onvoorziene omstandigheden 

Nordian voert verder nog aan dat sprake is van onvoorziene omstandigheden wegens de coronacrisis. Het zou van Nordian niet kunnen worden verwacht dat de SPA in de overeengekomen vorm zou worden ondertekend gelet op de omstandigheden die het gevolg zijn van de coronacrisis. 

De rechtbank verwerpt dit verweer. De mogelijke gevolgen van het coronavirus voor J-Club, inclusief de mogelijkheid van een lockdown, waren besproken voordat het Signing Protocol werd ondertekend en Nordian had afgezien van een material adverse change clause of een specifieke coronaclausule. Partijen hebben stilgestaan bij het bestaan van het coronavirus, immers waren er al tienduizenden besmettingen en duizenden doden in China en aldaar bestond al een lockdown. Op 27 februari 2020, een dag voor het tekenen van het Signing Protocol, bestonden reeds honderden besmettingen in Italië en eerste besmettingen in Duitsland, Frankrijk, Nederland, België, Zwitserland en Oostenrijk. Dit alles heeft voor partijen geen aanleiding gegeven om een material adverse change clause of een specifieke coronaclausule op te nemen in de SPA. 

Eindoordeel van de rechtbank 

De rechtbank oordeelt uiteindelijk dat Nordian de SPA moet ondertekenen, op straffe van een dwangsom.