Overname loopt spaak: break-up-fee verschuldigd ondanks coronacrisis? 

Op 29 april 2020 oordeelt de Netherlands Commercial Court (NCC) over de vraag of een Transaction Agreement (overnameovereenkomst) tot stand is gekomen en zo niet, of de break-up-fee van € 30 miljoen die in dat geval verschuldigd is, mag worden gewijzigd of verminderd vanwege de huidige coronacrisis. 

Feiten

Tennor Holding B.V. (Tennor) is voornemens 50% van de aandelen in ‘an equestrian show-jumping business’, een paardensportbedrijf, over te nemen van een Amerikaanse investeerder. In december 2019 wordt de Letter of Intent (LOI) door partijen ondertekend. Deze LOI bepaalde dat het aandeel in de ‘business’ zou overgaan op Tennor voor een bedrag van € 169 miljoen. In de LOI was verder een bepaling opgenomen dat ieder der partijen zich tot 18 februari 2020 uit de deal konden terugtrekken tegen betaling van een break-up-fee van € 30 miljoen. 

Toen Tennor gebruikmaakte van dit recht en zich (tijdig) terugtrok, ontstond een geschil tussen partijen. De Amerikaanse investeerder stelde dat er inmiddels een Transaction Agreement tot stand was gekomen, ondanks dat er nog geen handtekeningen waren gezet, en dat de koopsom van € 169 miljoen verschuldigd was. Tennor betwist dat. Als alternatief wordt door de Amerikaanse investeerder de betaling van de break-up-fee gevorderd. Tennor stelt dat er aanleiding bestaat om de break-up-fee van € 30 miljoen te matigen op grond van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden. Tennor voert in dat verband aan dat de omstandigheden als gevolg van de coronacrisis zodanig zijn gewijzigd dat van haar in redelijkheid niet langer kan worden verwacht dat zij uitvoering geeft aan de aandelentransactie. Onder de huidige omstandigheden “Tennor obviously would not have signed the LOI”. Betaling van de break-up-fee zou – in het licht van de afgenomen waarde van de aandelen – “extremely onerous” zijn. 

Vordering tot nakoming van de Transaction Agreement 

Vaststaat dat Tennor de Transaction Agreement niet heeft ondertekend. Het vereiste van “execute and deliver” in de LOI is onder Nederland recht geen vormvereiste, maar wel een belangrijk bewijsmiddel van het bestaan van een overeenkomst. In de overnamepraktijk waarin partijen werkzaam zijn, houdt dat en hoge drempel in voor het alsnog aannemen van een overeenkomst op basis van gedrag of uitlatingen van adviseurs van Tennor. Het is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat Tennor haar verplichtingen uit de Transaction Agreement (het betalen van € 169 miljoen en afnemen van de aandelen) moet nakomen. 

Vordering tot betaling van de break-up-fee  

De tweede vordering van de verkoper zal op de betaling van een bedrag van € 30 miljoen aan break-up-fee. Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen dat de break-up-fee betaald moet worden als de Transaction Agreement niet wordt getekend. Tennor stelt echter dat de break-up-fee moet worden verminderd of gewijzigd vanwege de coronacrisis. 

De voorzieningenrechter begint ermee te oordelen dat overeenkomsten in beginsel onverkort moeten worden nagekomen en dat ingrijpen op de partijautonomie door de rechter alleen geïndiceerd is als het niet-ingrijpen tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Dat rechterlijk ingrijpen moet dan, als daar al aanleiding toe bestaat, erop zijn gericht dat de uitkomst van de onderhandelingen en de daaruit volgende risicoverdeling zo dicht mogelijk benadert. 

De bepaling met betrekking tot de break-up-fee in de LOI luidde als volgt: 

Should Tennor or any of its fully owned subsidiaries choose not to execute and deliver to all parties there to the Transaction Agreement by 5pm CET on the 18th of February 2020, Tennor shallwithin three business dayswire to [Claimant] €30,000,000 in cash in immediately available funds as a fee. Each of Tennor and [Claimantconfirms that the fee set out in this Section is reasonable and waives any and all rights to claim the contrary. 

De voorzieningenrechter oordeelt dat de coronacrisis mogelijk een onvoorziene omstandigheid is, maar niet van dien aard dat de Amerikaanse investeerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee-verplichting mag verwachten. Bovendien hebben partijen in de LOI afgesproken dat de break-up-fee redelijk is en hebben afgezien van hun rechten om het tegenovergestelde te vorderen. De bedoeling van de break-up-fee was om partijen aan te sporen tot het aangaan van de transacties en om de risico’s tussen hen te verdelen. De break-up-fee beperkt de exposure van partijen. Dat doel zou worden doorkruist als de fee zou worden verminderd bij een waardedaling van de target-onderneming. Dat zou het namelijk gemakkelijker maken om dan maar af te zien van de transactie. Als de gevolgen van de coronacrisis blijken mee te vallen, lijkt de break-up-fee aan de hoge kant, maar dat is wel wat partijen redelijk vonden toen zij afstand deden van hun recht om zich te beroepen op de onredelijkheid van de break-up-fee. De vordering tot betaling van de break-up-fee wordt dus toegewezen.